LA COLUMNA DE TRAJANO: Fondos de Pensiones y las AFP en un estado de excepción

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Trajano Vidal Pontentini

Constituye un hecho sin precedentes para el mundo y en particular para la República Dominicana, la aparición inicialmente en China, específicamente en el mes de diciembre del 2019, de un virus denominado como el Nuevo Coronavirus o Covid-19, de naturaleza infecto contagiosa y con graves consecuencias para la salud, atacando básicamente el sistema respiratorio, produciendo enfermedades como la neumonía y la insuficiencia en varios órganos.

El Covid-19 se ha convertido de conformidad con la Organización Mundial de la Salud (OMS), en una pandemia, hoy día con presencia en casi la totalidad del planeta tierra, en unos 187 países, más de cuatro millones doscientos mil infectados (4.2), con muertes que superan las doscientas ochenta y cinco mil (285,000,00), en todo el mundo, en el caso particular de la República Dominicana, con más de 11 mil infectados y ya superando la barrera de las 400 muertes, cifras que van en aumento cada día, en atención a los boletines oficiales que emite el Ministerio de Salud Pública.

La propia Organización Mundial de la Salud ha recomendado la adopción de un protocolo uniforme de medidas y acciones por parte de los gobiernos para contener el avance y contagio del Coronavirus, consistentes en cuarentena y toque de queda, conducente como política casi universal al confinamiento de los habitantes en sus hogares, y con ello cerrando prácticamente todo la actividad comercial y productiva, deviniendo dichas medidas en la paralización de las economías y la pérdida de millones de empleos, con un impacto social y económico para los países, llevando a adoptar el estado de excepción de emergencia, previsto en la mayoría de las constituciones del mundo, situación que hoy describe puntualmente a la República Dominicana, con la agravante de una posible crisis por el tema político y las dificultades para la realización de las elecciones congresuales y presidenciales.

En el contexto anteriormente descrito se ha instaurado en la República Dominicana el estado de excepción de emergencia, varias veces reiterado, así como un toque de queda y en general, se ha restringido el ejercicio de los derechos: a la libre circulación, a la reunión y asociación, entre otros. De igual forma y por una nueva extensión del estado de emergencia, también por 17 días se extiende hasta más de mediado del mes de mayo la cuarentena, hoy día con una nueva solicitud del gobierno al congreso para plantearse su extensión hasta principios de junio, con el toque de queda y prácticamente todos las disposiciones precedentemente señaladas y mantenidas y en muchos casos ampliadas por el gobierno, con relación al descrito estado de emergencia.

Si bien no está descrita específicamente ninguna restricción al trabajo, resulta que los medios de transporte fueron también suspendidos, y se exigió a las personas observar medidas de distanciamiento social recomendadas por las autoridades y por los organismos especializados y, en tal virtud, limitar las salidas del hogar a diligencias estrictamente necesarias –pero no de carácter laboral, puesto que las industrias y el comercio están cerrados vía Resolución del Ministerio de la Presidencia, medida que se ha renovado cuando menos hasta la expedición reiterada de las renovadas autorizaciones para el estado de emergencia, por medio de los sucesivos Decretos presidenciales, donde solo le permiten laborar a una pequeña parte del sector comercial, a saber: bancos comerciales, colmados, supermercados, farmacias, estaciones de combustibles y los establecimientos que se dedican al expendio de alimentos crudos o cocidos.

En semejante situación jurídico-fáctica, los trabajadores se encuentran impedidos de trabajar. No pueden laborar. Están incapacitados o bajo una especie de discapacidad eventual o social por los efectos del Coronavirus, esto sumado a la suspensión del contrato de trabajo de más de un millón de trabajadores de conformidad con estadísticas y apreciaciones del Consejo Nacional de la Empresa Privada y del Ministerio de Trabajo, esto sin considerar también una cantidad similar o superior de dominicanos, que, desde ya, han perdido su empleo.
El panorama actual que está sorteando la República Dominicana, con las circunstancias actuales, de la declaratoria de estado de emergencia, una justicia cerrada casi en su totalidad y el estado de calamidad, desempleo, confinamiento y carencia que vive el pueblo dominicano, por los efectos del Coronavirus, se impone que el Tribunal Constitucional Dominicano (TC), de manera excepcional tutele por amparo y proteja los derechos fundamentales de los trabajadores dominicanos, frente a la negativa y resistencia por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), a devolverle el 30% de sus ahorros.

No hay dudas de que estamos en presencia de una conculcación masiva, de indignidad y carencias de la clase trabajadora, por los efectos del Coronavirus, reiteramos más de un millón de personas que han perdido su trabajo, además de una economía devastada y sin esperanzas en el corto tiempo de recuperase, una incertidumbre de magnitudes inconmensurables.

En este contexto es oportuno recordar que recientemente intentamos depositar un amparo colectivo y de extrema urgencia por ante el Tribunal Constitucional, con el objetivo de lograr concretar el clamor y aspiración de los trabajadores dominicanos, de que al igual que en otros países, como en Perú por ejemplo, ya se aprobó una ley para la devolución del 25% de los ahorros de los trabajadores en las AFP, y en un hecho insólito y sin precedentes, una empleada de la secretaria del tribunal se negó a recibir la instancia, como si se tratará de un filtro para discriminar de que apoderan, y de que no, al pleno del tribunal.

Resultando más preocupante aún, el que el propio tribunal pretendiera justificar mediante comunicado oficial, semejante y deplorable acción, posiblemente única en el mundo jurídico del neoconstitucionalismo, por demás impensable que en tiempos modernos el tribunal guardián de la constitución, protector y garante de los derechos fundamentales, se niegue a una garantía tan elemental como la recepción de una instancia, para que su jueces tomen conocimiento de lo impetrado y actúen en el sentido que entiendan.

A seguidas pasamos a plantear los fundamentos, pertinencia y las razones para que el Tribunal Constitucional tutele y de forma excepcional asuma la competencia de las acciones de amparo. De entrada, podríamos decir que no está en dudas o discusión, la obligación que tienen todos los tribunales de la República, de recibir cualquier solicitud que le deposite un ciudadano, hoy día, incluso extensiva a los funcionarios públicos, cuando reciben también cualquier solicitud de información o detalles de algún servicio público, o en mera interacción con el solicitante, repuesta que deberá dársele en atención al debido proceso que deben observar las autoridades administrativas, esto así llenando los requisitos del debido proceso de ley, con la responsabilidad hasta de motivar la repuesta, decisión o información solicitada.

Asimismo pese a reconocer como de manera objetiva lo planteáramos en la instancia del referido amparo, el tribunal competente por expresión y desarrollo de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional No. 137-11, lo es el de primera instancia, de donde se desprende la naturaleza dual del amparo, primero como una acción y luego como un recurso de revisión ante el Tribunal Constitucional, criterio incluso reiterado por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia TC-0089-18, donde también deja claro que es al propio tribunal a quien corresponde determinar, si es, o no competente, nunca a un secretario, no obstante, esa pauta, en su momento no consideró en modo alguno, la situación muy particular de una justicia cerrada en más de un 97%, escasamente con una resolución del Consejo del Poder Judicial, (002-2020, de fecha 19/03/20), habilitando al juez de la instrucción, en funciones de atención permanente, para que este reciba los amparos, sin la logística, ni la empatía procesal, el conocimiento especializado o el criterio de afinidad que configura el amparo para los diferentes casos, solo con la capacidad para recibirlos vía correo electrónico.

Evidentemente que con el juez competente cesado provisionalmente, en una especie de vacaciones sin fecha de regreso, por el estado de emergencia, como lo sería el Tribunal Superior Administrativo, no quedaría otra instancia más idónea y oportuna acorde con sus altas funciones, de máximo interprete y garante de la supremacía constitucional, como es el caso del Tribunal Constitucional, para asumir la competencia y sentar las bases y líneas jurisprudenciales, para reorientar y hacer efectivo el derecho fundamental del acceso a la justicia, además de la garantía que plantea la constitución en los artículos 72 párrafo y 266 numeral 5, de someter los actos adoptados en los estados de excepción al control de constitucionalidad.

Otro aspecto a resaltar son las decisiones revolucionarias y hasta atrevidas y desafiantes que en aras de garantizar los derechos fundamentales ha venido adoptando el tribunal durante los 8 años de su funcionamiento, criterios que hemos venido apoyando, en muchos casos bajo el entendido de ir desarrollando una nueva cultura de justicia social y respeto a la constitución, así podemos calificar de trascendente la sentencia No. 168-13 sentando las bases de la dominicanidad, o las reiteradas decisiones dándole la connotación de derecho fundamental al derecho al voto y a la buena administración, la protección del medio ambiente (caso Loma Miranda), con la sentencia No. 167-13, la declaratoria de inconstitucionalidad del Código Penal, también garantizándoles a los dominicanos la exoneración de las compras por internet que no superen los 200 dólares, entre innumerables conquistas y correcciones de injusticias.

Desde luego no todo ha sido color de rosa, cuando este tribunal lo ha querido, no ha reparado en imponer su criterio, incluso más allá de la propia constitución; veamos: nuestro Tribunal Constitucional, para agenciarse poderes y capacidades fuera de sus facultades ordinarias, como lo sería el abrir como acción prácticamente popular, la acción de inconstitucionalidad, reservada aun en la letra de la constitución, artículo 185 numeral 1, para aquellas personas que tengan un interés legítimo y jurídicamente protegido, llámese el presidente de la República y un porcentaje equivalente a una tercera parte de una u otra Cámara del Congreso, calidades que en principio eran indispensables para poder radicar una acción de inconstitucionalidad, todo ello pese a que el criterio constitucional estaba más que definido, por la tradición jurisprudencial de la anterior Suprema Corte de Justicia, la cual además lo hizo bajo la investidura de la facultad del control concentrado de la constitucionalidad. Todo ello variado sistemáticamente por el constitucional, en las sentencias TC /0047/12 del 3 de octubre del 2012 y TC /0031/13 del 15 de marzo 2013, entre otras tantas, al referirse a la legitimación activa para accionar en inconstitucionalidad.

También hemos visto como el Tribunal Constitucional, en diversas ocasiones ha fungido como legislador positivo, invadiendo con ello las labores y funciones del más representativo de los poderes del Estado, el Congreso Nacional, al no solo expulsar una norma del sistema, caso de las nuevas leyes electorales, (Partidos Políticos, No. 33-18 y Régimen Electoral No. 15-19), donde el TC, también ha agregado textos al contenido de las leyes, reitero en detrimento de las facultades del congreso a la hora de legislar, con la agravante de que los textos agregados cuentan con un blindaje parecido al de la propia constitución, por tratarse de temas ya establecidos y valorados desde la óptica constitucional por el TC, los cuales en teoría, no podrán ser ni siquiera cuestionado, ni por control difuso o concentrado de la constitucionalidad, con la discusión e interrogante, incluso de si esos artículos podrían ser tocados, hasta por el propio Congreso, trastornando con ello la independencia y separación de poderes e inobservando la nueva tendencia que platea un constitucionalismo dialógico, como forma de evitar choques entre los poderes públicos.

Estamos hablando de un tribunal con la determinación y el suficiente arrojo, para generar los cambios que ha entendido, variando de criterio sobre muchos temas, cuando así lo ha estimado, además de reescribir el derecho dominicano en todas sus materias, con las privilegiadas decisiones que con categoría de precedentes vinculantes le acuerda la constitución en su artículo 184, todo un tribunal revestido de los más amplios poderes jurisdiccionales, lo que nos lleva a estar atónitos y aún sin comprender este funesto precedente.

Finalmente lamentamos que el TC desaprovechara la oportunidad de este trascendente amparo, en el marco de un litigio de alto impacto, por los intereses generales y colectivos que envuelve, para sentar jurisprudencia frente el estado de indefensión en que se encuentran los dominicanos, decretando con esta negativa de asumir su rol histórico, la muerte de la tutela y protección de los derechos fundamentales en los estados de excepción, una falta de sentido histórico, que de seguro empañará el camino positivo que venía trillando esa alta corte.

El autor es abogado, politólogo y presidente de la Fundación Justicia y Transparencia.